DIRITTO DI FAMIGLIA

L’esercizio della responsabilità genitoriale e l’affidamento del minore in caso di cessazione della convivenza tra i genitori: il genitore collocatario può trasferire la residenza del minore in un luogo distante dal luogo di residenza dell’altro genitore?

In materia di filiazione, ai sensi dell’art. 316 del Codice Civile italiano, la responsabilità genitoriale deve essere esercitata da entrambi i genitori di comune accordo, tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio.  La norma dispone, poi, che i genitori – sempre di comune accordo – stabiliscano la residenza abituale del minore.

Il nostro codice civile, ad ausilio dei genitori nell’esercizio della responsabilità genitoriale e avendo di mira la tutela del minore, offre poi alcuni strumenti per il caso di disaccordo: se sorge un contrasto su questioni importanti, ciascuno dei genitori può ricorrere al giudice, il quale suggerisce la soluzione più confacente al preminente interesse del minore e, nel caso in cui il contrasto permanga, attribuisce il potere di decisione al genitore che nel singolo caso ritiene più idoneo alla cura dell’interesse del figlio. Peraltro, il figlio che abbia compiuto 12 anni (o abbia età inferiore, se capace di discernimento) può essere ascoltato dal giudice.

Agli articoli 337 bis e seguenti c.c., invece, la riforma della filiazione disciplina l’esercizio della responsabilità genitoriale per il caso di disgregazione del rapporto tra genitori, e così anche per la cessazione della convivenza qualora i figli siano nati fuori dal matrimonio.

In queste ipotesi la legge dispone che il figlio minorenne ha diritto al mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione assistenza morale da entrambi i genitori e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti.

Il giudice può adottare provvedimenti, sempre nel rispetto del preminente interesse del minore, per consentire la realizzazione di questi e degli ulteriori diritti ex art. 337 ter c.c. che competono al minore. Inoltre, ai sensi del Codice civile come novellato dalle richiamate riforme, in caso di separazione e cessazione della convivenza, l’affidamento condiviso del figlio ad entrambi i genitori costituisce ora la regola (ciò avviene con l’individuazione di un genitore collocatario). Solo eccezionalmente, infatti, il giudice stabilisce l’affidamento esclusivo ad un genitore – derogando alla regola – se reputa la situazione contraria all’interesse del minore.

Anche a seguito di separazione, divorzio o cessazione della convivenza, dunque, la titolarità della responsabilità genitoriale continua a far capo ad entrambi i genitori, sicché le decisioni di maggiore interesse riguardanti la prole devono essere prese di comune accordo, salva sempre la possibilità di ricorrere al giudice in caso di disaccordo. Limitatamente, invece, alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente (tenendo conto, in particolare, del grado di conflittualità esistente tra gli stessi e dell’eventuale distanza logistica). Eventuali violazioni delle prescrizioni dettate dall’autorità giudiziaria potranno essere valutate anche al fine della modifica delle modalità di affidamento.

L’eccezionalità dell’affidamento esclusivo trova peraltro conferma nella necessità che il giudice individui specificatamente gli elementi che attestano che il minore subirebbe pregiudizio se fosse affidato anche all’altro genitore.

In tema di affidamento preme inoltre svolgere un’ulteriore considerazione, non priva di notevoli risvolti pratici. Secondo la legge italiana, infatti, persino la distanza geografica e la circostanza che il genitore risieda in un luogo diverso e lontano rispetto a quello in cui risiede il figlio non ostacola l’affidamento condiviso ma dovrà essere oggetto di specifica valutazione, potendo incidere solo sui tempi e sulle modalità di presenza del figlio presso ciascun genitore. Tale regola non manca tuttavia di incontrare alcune eccezioni, assecondando – ancora una volta – le preminenti esigenze del minore. Non preclusiva in astratto dell’affidamento condiviso, la distanza tra i luoghi di residenza dei genitori dovrà essere valutata unitamente alla condotta tenuta dal genitore ed alla sua idoneità ad esercitare la responsabilità genitoriale ed a garantire i diritti fondamentali del figlio, in primis il diritto alla bigenitorialità (in questo senso da ultimo Cass. I, n. 6535/2019).

Conseguentemente, in caso di disaccordo tra i genitori, spetterà al giudice stabilire a chi sia affidato il figlio e presso quale dei genitori venga collocato il figlio.

In caso di affidamento condiviso, il genitore collocatario, sempre se vi è disaccordo tra genitori, potrà anche adire il giudice per chiedere l’autorizzazione al trasferimento della residenza ed il giudice deciderà tenendo conto, in primo luogo, dell’interesse primario del minore e, in secondo luogo, delle ragioni del trasferimento.

Su questo argomento, la Corte di Cassazione italiana nel 2022 con la sentenza n.4796  ha affermato:

Il diritto del minore al mantenimento di rapporti equilibrati e continuativi con entrambi i genitori (art. 337 quater c.c.), che in via sistematica si colloca all’interno di quello al rispetto della vita familiare di rilievo convenzionale (art. 8 Cedu), là dove si verifichi la crisi della coppia va riconosciuto dal giudice del merito in composizione con l’interesse del genitore, collocatario e non, nella loro reciproca relazione in cui l’interesse primario del figlio deve porsi quale punto di “tenuta” o “caduta” della mediazione operata.

Il giudice del merito chiamato ad autorizzare il trasferimento di residenza del genitore collocatario del minore deve pertanto valutare con l’interesse di quest’ultimo, nell’apprezzata sussistenza della sua residenza abituale quale centro di interessi e relazioni affettive, quello del genitore che abbia richiesto il trasferimento e, ancora, del genitore non collocatario su cui ricadono gli effetti del trasferimento autorizzato, per le diverse peggiorative modalità di frequentazione del figlio che gliene derivino.”

Il giudice, secondo la legge italiana, potrà quindi autorizzare il trasferimento di residenza contemperando gli interessi dei genitori e tenendo in primaria considerazione l’interesse del minore.

Competenza in materia di responsabilità genitoriale

Quanto alla competenza giurisdizionale in materia di responsabilità genitoriale, in caso di rapporti che si svolgono all’interno dell’Unione Europea, la normativa di riferimento è il Regolamento 2019/1111, che attribuisce la competenza in materia in capo allo Stato membro di residenza abituale del minore alla data in cui è adita la Corte.

Peraltro, detto regolamento stabilisce, ai sensi dell’articolo 8, che la competenza dello Stato membro di residenza abituale del minore permane per un periodo di tre mesi dal trasferimento in caso di lecito trasferimento della residenza del minore. Disposizioni particolari e specifiche si applicano poi al caso di illecito trasferimento o mancato ritorno di un minore. È indispensabile pertanto comprendere che cosa debba intendersi per “residenza abituale” al fine di capire quale sia il giudice competente.

Secondo la giurisprudenza italiana (in particolare Cassazione civile sez. un., 10/02/2017, n.3555), per residenza abituale del minore deve intendersi “il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale dello stesso” e dunque “il luogo in cui il minore trova e riconosce, anche grazie a una permanenza tendenzialmente stabile, il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della sua quotidiana vita di relazione.”.

A tal proposito vengono in rilievo diversi dati fattuali, che i giudici di merito valuteranno al fine di chiarire quale sia la residenza abituale del minore. A titolo esemplificativo, possono venire in rilievo il luogo di nascita, la cittadinanza, il luogo ove il minore ha trascorso la maggior parte della sua vita, ove ha instaurato legami di amicizia e parentali, la lingua parlata, il luogo in cui ha un pediatra, dove frequenta le scuole, dove svolge le proprie attività di relazione quali sport ecc.

È nell’ambito della regolamentazione appena accennata che il trasferimento del minore in altro luogo e, in particolare, all’estero è lecito. Contrariamente il trasferimento del minore è illecito e potendo integrare sottrazione internazionale di minori ai sensi dell’art. 3 della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980.